I lavoratori in condizioni di “fragilità” hanno anzitutto diritto a svolgere la prestazione lavorativa in modalità agile, ove tale modalità risulti compatibile con le caratteristiche della prestazione, in ossequio alla disposizione generale di cui all’art. 2087 cc, dell’art. 32 della Costituzione, delle disposizioni antidiscriminatorie (in particolare della Direttiva 2000/78 con riferimento ai fattori “handicap” ed “età”), dell’art. 39 della legge n.27 del 24.4.2020.
LO SMART WORKING
Il decreto 221/2021, con il quale il Governo ha prorogato lo stato d’emergenza Covid al 31 marzo, ha previsto tra le altre cose che i lavoratori fragili potessero continuare a lavorare in smart working fino al 28 febbraio 2022, demandando a un decreto interministeriale l’effettiva individuazione di chi rientrasse nella categoria. Era stato il decreto 221/2021, con il quale il governo a dicembre aveva prorogato lo stato d’emergenza Covid al 31 marzo, a stabilire che i lavoratori fragili potessero continuare a lavorare in smart working fino al 28 febbraio 2022, scadenza poi spostata alla fine di questo mese dal Milleproroghe.
Con un decreto interministeriale sono state indicate inoltre le patologie croniche con scarso compenso clinico e con particolare connotazione di gravità, in presenza delle quali ricorre la condizione di fragilità
L’emendamento approvato al Senato, ha prorogato lo smart working per tutti i lavoratori attualmente riconosciuti come fragili (pazienti oncologici, immunodepressi e disabili con 104) fino alla data del 31 marzo 2022. Ovvero fino alla fine dello stato di emergenza. Lo stesso emendamento precisa che, fermo restando questa proroga, entro un mese il decreto interministeriale di Salute, Lavoro e Pa individuerà le patologie croniche con scarso compenso clinico e con particolare connotazione di gravità, in presenza delle quali ricorre la condizione di fragilità, e per le quali sarà quindi da prevedere lo smart working o una diversa mansione da poter svolgere da remoto.
Il decreto, nella sostanza, ha ridisegnato la platea di lavoratori che hanno lavorato da remoto fino a fine emergenza ed anche la possibilità per pazienti oncologici, immunodepressi e disabili adibiti a lavori che non possono essere svolti in smart working, di avere riconosciuta l’equiparazione dell’assenza dal lavoro al ricovero ospedaliero.
LA PROROGA DELLA SORVEGLIANZA SANITARIA ECCEZIONALE
Come detto, sono stati prorogati fino al 30 giugno 2022 solo i termini delle disposizioni inerenti alla sorveglianza sanitaria eccezionale. I datori di lavoro pubblici e privati interessati dalla predetta norma possono nuovamente fare richiesta di visita medica per sorveglianza sanitaria dei lavoratori e delle lavoratrici fragili ai servizi territoriali dell’Inail. L’attività di sorveglianza sanitaria eccezionale si sostanzia in una visita medica sui lavoratori inquadrabili come fragili, ovvero quelli che per condizioni derivanti da immunodeficienze da malattie croniche, da patologie oncologiche con immunodepressione anche correlata a terapie salvavita in corso o da più co-morbilità, valutate pure in relazione dell’età, ritengono di rientrare in tale condizione di fragilità.
LO SMART WORKING NEL PUBBLICO E NEL PRIVATO
Con il decreto riaperture le aziende potranno proseguire con l’organizzazione dello smart working libera da accordi individuali per ancora tre mesi, dunque fino alla fine di giugno. Diverso il discorso nella Pubblica amministrazione, dove al momento il faro sono le linee guida in materia di lavoro agile della Funzione pubblica. Queste ultime stabiliscono che lo svolgimento del lavoro agile nel settore pubblico è rimesso all’accordo individuale con il lavoratore, in cui vengono definiti durata, modalità e obiettivi della prestazione. Non solo. Il lavoro in presenza, sottolineano le linee guida, deve essere prevalente. Chi nel primo trimestre ha fatto ampio ricorso allo smart working dovrà perciò nel prossimo recuperare le ore non lavorate in presenza.
Per i dipendenti pubblici con figli fino a 12 anni sarà più semplice accedere allo smart working. Lo prevede uno schema di decreto legislativo per il recepimento di una direttiva europea, datata 2019, che punta a favorire un maggiore equilibrio tra attività professionale e vita familiare. I datori di lavoro, pubblici e privati, che stipulano accordi per l’esecuzione della prestazione di lavoro in modalità agile, sono tenuti in ogni caso a riconoscere priorità alle richieste di esecuzione del rapporto di lavoro da remoto formulate dalle lavoratrici e dai lavoratori con figli fino a dodici anni di età, o senza alcun limite di età nel caso di figli in condizioni di disabilità.
Lo stesso schema di decreto contiene, tra le altre cose, l’aumento del limite di età da sei a dodici anni del figlio per usufruire degli indennizzi parentali, oltre all’incremento da 6 a 9 mesi del periodo di congedo parentale coperto da indennità al 30 per cento della retribuzione.
Al momento, vale la pena ricordarlo, lo smart working semplificato si applica solo al settore privato. Infatti, il cosiddetto decreto riaperture ha previsto una proroga di tre mesi per lo smart working semplificato nel privato, mentre nel settore pubblico dettano legge le linee guida della Funzione pubblica, che richiedono l’accordo individuale tra dipendente e datore di lavoro. Le linee guida volute dal ministro Renato Brunetta insistono anche su un altro punto: il lavoro in presenza deve essere comunque prevalente. In compenso la circolare Brunetta-Orlando di gennaio chiarisce che la prevalenza del lavoro in presenza verrà verificata a fine anno e dunque può essere garantita anche in un’ottica di programmazione plurimensile dell’organizzazione del lavoro.
LA DIRETTIVAUE UE 2019/1158
La direttiva Ue 2019/1158, relativa all’equilibrio tra attività professionale e vita familiare per i genitori e i prestatori di assistenza, parla chiaro: «Affinché siano incoraggiati a rimanere a far parte della forza lavoro, i lavoratori che sono genitori e i prestatori di assistenza dovrebbero poter adeguare il calendario di lavoro alle proprie esigenze e preferenze personali. Questi hanno pertanto il diritto di richiedere modalità di lavoro flessibili al fine di adeguare l’organizzazione della vita professionale, anche, laddove possibile, mediante l’uso del lavoro a distanza, calendari di lavoro flessibili o una riduzione dell’orario di lavoro».
I VANTAGGI PER LE AZIENDE
Lo smart-working determina molti vantaggi per le Aziende pubbliche e private. Tipo riduzione delle spese inerenti all’energia elettrica al riscaldamento degli ambienti ecc. Forse siamo tra i pochi che lavorano e si accollano le spese, gli unici dimenticati nei vari ristori. L’esperienza peggiore, quella del comparto scuola. I dirigenti hanno ignorato la modalità del lavoro agile per I docenti fragili costretti o a tornare in classe o a subire la messa in malattia d’ufficio. Perché ovviamente i politici ed il Governo quando hanno prorogato lo smartworking fino a marzo hanno eliminato l’equiparazione dell’assenza giustificata al ricovero ospedaliero. Evidentemente avevano bisogno di soldi altrove. La scuola ha spesso infierire con intimazione, minacce più o meno velate e su tutto disconoscendo i diritti ai docenti con fragilità certificate.
IL LAVORO AGILE
e disposizioni dei Dpcm 8 marzo 2020, 11 marzo 2020 e 10 aprile 2020 consentono, nella situazione emergenziale, di attivare il lavoro agile anche in assenza dell’accordo individuale, il quale, ai sensi dell’art.19 L. n. 81/2017, disciplina l’“esecuzione della prestazione lavorativa svolta all’esterno dei locali aziendali, anche con riguardo alle forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro e agli strumenti utilizzati dal lavoratore. Nel quadro di misure che limitano gli spostamenti (incluso il commuting casa-lavoro) e che impongono il distanziamento fisico nei luoghi di lavoro, viene raccomandato il ricorso al lavoro agile.
Il Protocollo del 24 aprile 2020 all’art. 8 raccomanda il ricorso al lavoro agile “avendo a riferimento quanto previsto dai Ccnl e favorendo così le intese con le rappresentanze sindacali aziendali” . La dirompenza della deroga al principio dell’accordo individuale, che nel lavoro agile ordinario regola aspetti rilevantissimi dello svolgimento del rapporto di lavoro, si giustifica con la necessità di adottare immediatamente misure volte a minimizzare gli spostamenti e le presenze sui luoghi di lavoro al fine di contenere la diffusione del contagio.
I Dpcm e i decreti governativi che si sono succeduti in questi mesi raccomandano, ai fini del contenimento della pandemia, l’adozione di misure di “organizzazione del lavoro” quali la chiusura di reparti non essenziali, il ricorso al lavoro agile, la limitazione delle trasferte dei lavoratori etc. Si tratta della esplicitazione del principio generale vigente in materia di sicurezza sul lavoro secondo il quale le misure di protezione e salvaguardia della salute dei lavoratori possono avere anche natura organizzativa e procedimentale.
IL DIRITTO ALLO SVOLGIMENTO DEL LAVORO AGILE
La ratio delle disposizioni citate e il precetto generale di cui all’art. 2087 c.c. ci portano a ritenere che sussista, a certe condizioni e quanto meno fino alla cessazione dello stato di emergenza, il diritto del lavoratore a pretendere lo svolgimento della prestazione in modalità “agile”. Detta modalità consente infatti il giusto contemperamento tra diritti ugualmente meritevoli di tutela, quello alla salute e quello al lavoro.
Dalle disposizioni dei Dpcm emerge che il datore di lavoro può esigere la prestazione lavorativa presso la sede dell’impresa (nel rispetto delle disposizioni contenute nel Protocollo di Regolamentazione per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro del 14 marzo 2020 e previa adozione di adeguate misure di prevenzione del rischio da diffusione del contagio) solo se le mansioni del lavoratore, per loro natura, possano essere svolte esclusivamente “in sede” e ove si tratti di mansioni essenziali affinché l’attività produttiva possa proseguire durante lo stato di emergenza.
In difetto di tali presupposti l’eventuale rifiuto del datore di lavoro a consentire lo svolgimento dell’attività lavorativa in modalità “agile” potrebbe risultare illegittimo: può ritenersi infatti che l’interesse del datore di lavoro alla continuità dell’attività lavorativa resa con modalità “tradizionali” non sia prevalente rispetto all’interesse alla tutela della integrità psico fisica del dipendente e alla salvaguardia della salute pubblica. Certamente questo diritto sussiste, alla luce dell’art. 2087 c.c. e dell’art. 44 del T.U. 81/2008, quando in azienda vi sia il pericolo di esposizione del lavoratore al rischio di contagio e non risultino approntate adeguate misure di sicurezza. In questo contesto si inseriscono le disposizioni del Protocollo del 14 marzo 2020 siglato dalle Parti Sociali, il cui art. 8 prevede che le imprese potranno utilizzare lo “smart working” per tutte le attività che possono essere svolte “presso il domicilio o a distanza”.
L’ESTENSIONE DEL DIRITTO DEL LAVORO AGILE
La legge n. 27 del 24.4.2020 (di conversione del cosiddetto Decreto Cura Italia) ha esteso la portata della disposizione sul diritto al lavoro agile “fino alla cessazione dello stato di emergenza epidemiologica da Covid-19”. Tale diritto viene riconosciuto in favore dei lavoratori disabili nelle condizioni di cui all’art. 3 comma 3 della legge 104/90 e di coloro che abbiano nel proprio nucleo familiare una persona con disabilità in condizioni di gravità ai sensi della medesima legge, se tale modalità risulti compatibile con le caratteristiche della prestazione, nonché in favore dei “lavoratori immunodepressi e ai familiari conviventi di persone immunodepresse”.
Il Protocollo sottoscritto dalle Parti Sociali il 24.4.2020 e richiamato nel Dpcm del 26 aprile 2020 prevede che alla ripresa delle attività sia opportuno coinvolgere il medico competente “per le identificazioni dei soggetti con particolari situazioni di fragilità” e sia “raccomandabile” che la sorveglianza sanitaria “ponga particolare attenzione ai soggetti fragili anche in relazione all’età”.
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